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Les contrats de concession : un nouvel encadrement conservant les spécificités françaises

22 avril 2016

La directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur l’attribution de contrats de concession vient d’être transposée en droit interne par l’ordonnance  n°2016-65 du 29 janvier 2016. Cette ordonnance a rapidement été suivie par le décret n°2016-86 du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession. Les deux textes entreront en vigueur le 1er avril 2016.

Les contrats de concession, qualifiés législativement de contrats administratifs, sont définis comme des «  contrats conclus par écrit, par lesquels une ou plusieurs autorités concédantes soumises à la présente ordonnance confient l’exécution de travaux ou la gestion d’un service à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l’exploitation de l’ouvrage ou du service, en contrepartie soit du droit d’exploiter l’ouvrage ou le service qui fait l’objet du contrat, soit de ce droit assorti d’un prix. La part de risque transférée au concessionnaire implique une réelle exposition aux aléas du marché, de sorte que toute perte potentielle supportée par le concessionnaire ne doit pas être purement nominale ou négligeable ». Cette définition permet de se rapprocher de la définition européenne en intégrant la notion de risque. En effet, pour rappel, la notion de risque financier permettant de distinguer les DSP, des marchés publics, n’était présente dans aucun texte et donc progressivement la jurisprudence l’avait dégagée. Le texte le précise donc clairement puisque dans le contrat de concession «  la part du risque transférée au concessionnaire implique une réelle exposition aux risques du marché  » , c’est notamment le cas lorsque le concessionnaire «  n’est pas assuré d’amortir les investissements ou les coûts qu’il a supportés liés à l’exploitation de l’ouvrage ou du service  » .

Par ailleurs, l’ordonnance exclut très clairement certains contrats de concession de son champ d’application. Il en est ainsi des quasi-régies en application des critères de la jurisprudence Stadt Halle de la Cour de Justice des Communautés Européennes du 11 janvier 2005 (contrôle analogue, exercice de l’essentiel de l’activité). Dans cette même logique, l’article 17 de l’ordonnance exclut la coopération entre les pouvoirs adjudicateurs. Cette non soumission est soumise à conditions  : d’une part la coopération est réalisée dans le but de garantir que les services publics dont ils ont la responsabilité sont réalisés en vue d’atteindre des objectifs communs, d’autre part que la mise en œuvre de la coopération n’obéisse qu’à des considérations d’intérêt général et qu’enfin les pouvoirs adjudicateurs réalisent sur le marché concurrentiel moins de 20% des activités concernées.

L’ordonnance et le décret précisent également les règles de passation des contrats de concession.

Globalement, cette ordonnance et son décret d’application ont le mérite d’harmoniser les règles, de se conformer à la législation européenne tout en conservant les particularités françaises puisque les délégations de service public continuent d’exister. Ainsi, l’article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales (dans sa version applicable à compter du 1er avril 2016) définit la DSP comme un contrat de concession «  conclu par écrit, par lequel une autorité délégante confie la gestion d’un service public à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l’exploitation du service, en contrepartie soit du droit d’exploiter le service qui fait l’objet du contrat, soit de ce droit assorti d’un prix  » .

Sans réellement bouleverser la matière, les deux textes viennent souvent apporter un encadrement qui trouve une résonance avec la réforme des marchés publics.

▶ Actualité extraite de la lettre aux adhérents d'avril 2016